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La delación compensada o la incapacidad investigativa
Opinión

La delación compensada o la incapacidad investigativa

La semana pasada la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento contra distintas navieras por supuestamente haberse asignado cuotas de mercado referido al transporte de vehículos. El requerimiento da cuenta que se actuó coordinadamente con autoridades extranjeras y que dos empresas navieras echaron mano a la delación compensada del artículo 39 bis del DL 211.

En los medios de comunicación, el Fiscal Nacional Económico declaraba que “la delación compensada llegó a Chile y llegó para quedarse”. Y parece tener toda la razón.

Por su parte -y el mismo día-, el Superintendente de Valores y Seguros recordó la existencia de esta figura en el proyecto de ley que crea el órgano colegiado que lo reemplazaría, la Comisión de Valores y Seguros, denominada Autodenuncia.  

Ambas autoridades financieras, siguiendo una tendencia mundial, manifiestan la gran importancia que tiene dicha institución en las investigaciones que llevan adelante. 

"La delación compensada es la creación por parte del Estado de un incentivo para que un directivo o empleado que participa de la infracción investigada, se confiese y/o acuse a otros."

¿Pero qué es la delación compensada? Básicamente es la creación por parte del Estado de un incentivo para que un directivo o empleado de alguna empresa que participa de la infracción investigada se confiese y/o acuse a otros proporcionando pruebas de la misma. Es decir, es la traducción en política pública de la solución “racional” del dilema del prisionero, creando incentivos de exclusión o disminución de multa para que los involucrados colaboren. 

En el caso de la Fiscalía Nacional Económica, se encuentra en proceso de consulta hasta el 28 de febrero la "Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión”. Dicha guía fija las reglas para optar al beneficio de la delación compensada. Se establece que la exención total de la multa solo se otorga al primero que acuse; pero además debe aportar antecedentes que permitan probar la colusión.

Los que vengan después solo pueden optar a reducciones de multas. Asimismo, se determina que para mantener este beneficio se debe cooperar de forma continua, es decir, convertirse en una especie de informante y cesar en la conducta. 

Si bien resulta positivo que se reglamente este tipo de beneficios como se hace en esta guía -en que se establece un procedimiento, encargados, etc-; por otra parte resulta curioso que las autoridades, al parecer, no dialogan entre ellas, o el que Estado tiene múltiples cabezas que no se comunican.

El proyecto de ley que regula la Creación de la Comisión de Valores y Seguros no incorpora estos “aprendizajes” que la FNE ha llevado a su guía. Es así como no se establece la posibilidad de una exención total de la multa sino solo una reducción; ello con independencia que se sea el primero o el último en confesar y aportar antecedentes. 

No se entiende por qué para una infracción de la ley de mercado de valores resulta un incentivo suficiente solo una reducción de un 20 a un 50% de la multa  y no lo es para confesarse de una colusión, situación en donde el Estado ofrece una exención total de la multa.  

"Los incentivos para acceder a la delación compensada se vuelven sumamente tenues. Pareciera ser que se requiere, para su efectividad, junto con una exención total de la multa, una inmunidad criminal."

Una sociedad que se denuncia de colusión y entrega amplia información a la autoridad, es probable que también tenga problemas con la Superintendencia de Valores y Seguros, por lo que querrá cerrar todos sus contingencias, solo así se torna atractivo ir a la FNE y confesar. Si arriesga dejar temas abiertos, muy probablemente el incentivo que se crea con la delación compensada desaparezca

De igual forma, llama aún más la atención que, a diferencia de la experiencia de otros países como por ejemplo el Reino Unido (ver memorándum, Understanding Between the Competition and Markets Authority and the Serious Fraud Office), no existan memorándums de entendimiento o un acuerdo de política criminal entre la FNE y el Ministerio Público, en el cual coordinen las consecuencias penales de una delación compensada obtenida ante la FNE.

Como es sabido, no obstante estimar que está errado, el Ministerio Público considera que el artículo 285 del Código Penal sanciona las conductas colusivas. Y, por lo tanto, inicia investigaciones criminales por tales delitos, usando casi exclusivamente la prueba obtenida por la FNE.

Claramente, si una empresa cree que sus directores, ejecutivos y/o funcionarios arriesgan terminar condenados penalmente, los incentivos para acceder a la delación compensada se vuelven sumamente tenues. Pareciera ser que se requiere, para su efectividad, junto con una exención total de la multa, una inmunidad criminal.

Dicho lo anterior ¿es positiva, ya no para los involucrados, para la comunidad la existencia y uso de la delación compensada? Debo confesar que no lo tengo tan claro. En primer lugar, el Estado, a través de ella, incentiva y valora que nos acusemos los unos a los otros.

No me parece evidente que quiera vivir en una república de soplones o donde se erija como valor el denunciar a otros. Sin duda que las conductas que se buscan reprimir son despreciables, reprochables y deben ser sancionadas por el Estado, pero de ello no se deriva necesariamente que el acusar sea siempre la mejor alternativa o la más valiosa.

"Si una empresa ha logrado una posición dominante en el mercado participando de un cartel, quizás su mejor alternativa sea concurrir a delatarse primero y obtener una exención de la multa e inmunidad penal para sus funcionarios y de paso destruir a los competidores con quienes estuvo coludida."

En un ejemplo más banal, ¿deben los alumnos solo abstenerse de copiar o debemos incentivar que se acusen los unos a los otros una vez que lo hacen? Cuando se fijan políticas públicas se comunican ciertos valores para la sociedad. Probablemente en un ejercicio de ponderación, el desmantelamiento de un cartel resulta más beneficioso que la infracción a una lealtad mal entendida y por lo tanto, en este caso sea beneficioso contar con la delación como herramienta.

Pero quizás tampoco sea la mejor alternativa desde el punto de vista de la libre competencia. Si una empresa ha logrado una posición dominante en el mercado participando de un cartel, quizás su mejor alternativa sea concurrir a delatarse primero y obtener una exención de la multa e inmunidad penal para sus funcionarios y de paso destruir a los competidores con quienes estuvo coludida. 

Por estas dudas es que me llama la atención cómo las investigaciones financieras parecen ir en el camino justamente contrario a las penales. La reforma procesal penal desconfió y buscó que las investigaciones no se sustentaran en las confesiones. Sin duda un motivo importante de ese cambio de centralidad de la confesión se debe a erradicar incentivos para torturar al imputado, pero también, creo yo, se busca impulsar el desarrollo investigativo de aquellas agencias que tienen a su cargo dicho rol.  

Por lo tanto, si bien se puede decir que obviamente a una compañía no se le puede torturar, la otra razón de beneficio social por la que se alejó el derecho penal de la confesión ,a saber, mejorar la capacidad investigativa; también se verifica en las investigaciones que llevan adelante la FNE y la Súper de Valores. 

Ambas autoridades cuentan con mecanismos de indagación tales como interceptaciones de comunicaciones, citación, incautación, cooperación con agencias internacionales (cuya constitucionalidad daría para otra columna), y sin embargo, buscan desarrollar y extender la delación compensada.  Ello parece una verdadera confesión de las autoridades de su  ineficacia investigativa. 

Disclaimer: me tocó participar como abogado defensor en la audiencia de preparación de juicio oral de uno de los imputados del llamado “Caso Farmacias”.

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