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La reforma educacional contra sí misma
Opinión

La reforma educacional contra sí misma

En una reciente columna, el profesor Luis Cordero plantea –y refuta inmediatamente– los que serían los cuestionamientos de constitucionalidad que desde la oposición se formulan al proyecto de reforma educacional de la Presidenta Bachelet. Con todo, como intelectual público –de lo más talentoso que ha producido la izquierda jurídica en años– construye un espantapájaros, un escenario caricaturesco, respecto de los planteamientos de la oposición en esta materia, sosteniendo que los argumentos centrales serían la eliminación del lucro por tratarse de una medida expropiatoria, que vulnera el derecho de propiedad –al afectarse las inversiones y expectativas de los dueños de establecimientos educacionales–, y que la oposición interpreta la libertad de enseñanza como libertad económica.

Para el profesor Cordero “nada hay en la Constitución que restrinja la posibilidad de que el Congreso decida cambiar las exigencias para quien desea desarrollar proyectos educacionales” y “la libertad de enseñanza es posible siempre, otra cosa distinta es qué se puede hacer con los fondos públicos”.

"Las cuatro inconstitucionalidades precisas y graves que se han advertido ante el Senado dicen relación con la vulneración al derecho a la educación y a la libertad de enseñanza"

Me ha tocado formar parte del equipo de constitucionalistas –junto a los profesores Miguel Angel Fernández, Arturo Fermandois y Alberto Vergara– que está evaluando la constitucionalidad de este proyecto de ley –teniendo la posibilidad este martes recién pasado de exponer ante la comisión de Educación del Senado sobre este tema–, y tanto en las presentaciones del profesor Fernández como en la mía, no existió mención al derecho de propiedad o a la libertad económica. Esto es obvio: las cuatro inconstitucionalidades precisas y graves que se han advertido ante el Senado dicen relación con la vulneración al derecho a la educación y a la libertad de enseñanza. Creo que un ejemplo bastará para mostrarlo.   

El proyecto conceptualiza al sostenedor como “un cooperador del Estado en la prestación del servicio educacional”, gestionando las subvenciones y aportes que establece el proyecto para el desarrollo de su proyecto educativo. Estos recursos estarán afectos al cumplimiento de los fines educativos y sólo podrán destinarse a aquellos actos o contratos que tengan por objeto directo y exclusivo el cumplimiento de dichos fines, regulándose de manera taxativa un listado restrictivo de las operaciones que pueden realizarse en relación a aquellos.

Presidenta Bachelet y ministro Eyzaguirre A. Uno

Con todo, este marco regulatorio se vuelve aún más gravoso al establecerse que casi la totalidad de las operaciones señaladas estarán sujetas a diversas restricciones (por ejemplo, prohibición de contratar con personas relacionadas), y entregándose todas las materias comprendidas en esta norma (operaciones, restricciones, etc.) a la regulación de un reglamento del Ministerio de Educación, sin perjuicio de las normas de carácter general que pueda dictar la Superintendencia de Educación.

El precedente del Tribunal Constitucional (TC) que cita el profesor Cordero me parece plenamente pertinente. En efecto, en el caso Jornada Escolar Completa I (STC 410 de 2004) sostuvo en el considerando 10° respecto del artículo 19 N° 11 de la Constitución en su inciso primero –“la libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”– que “en las tres facultades nombradas se condensan, por consiguiente, los elementos, definitorios e inafectables, que tal libertad abarca, de modo que el respeto y protección de ellos es lo que requiere siempre la Constitución”.

Sostuvo asimismo que "se reconoce el derecho de abrir, crear o formar establecimientos educacionales de cualquier nivel, de acuerdo con el ideario del proyecto educativo de los fundadores respectivos. En seguida, queda asegurado el derecho de organizarlos o determinar, los fundadores o quienes les sigan, las características del establecimiento en nexo con sus finalidades u objetivos y métodos para lograrlos; rasgos típicos de la docencia y de los profesionales que la lleven a cabo; régimen de dirección, administración y responsabilidad; reglas pertinentes al orden y disciplina en la convivencia interna; sistema financiero o vínculos con otras instituciones. Por último, la libertad de enseñanza incluye la facultad de mantener, esto es, conservar o sostener el establecimiento en el tiempo, modificando su organización o, en última instancia, cerrarlo o transferirlo a terceros”.

"Para el Tribunal Constitucional la libertad de enseñanza supone el respeto y protección de la plena autonomía, garantizada por la Constitución en favor del fundador o sostenedor del establecimiento."

Para el TC, en síntesis, “la libertad de enseñanza supone el respeto y protección de la plena autonomía, garantizada por la Constitución en favor del fundador o sostenedor del establecimiento respectivo, para la consecución de su proyecto educativo, en los ámbitos docente, administrativo y económico, porque sin gozar de certeza jurídica en el cumplimiento de tales supuestos esenciales tampoco es realmente posible afirmar que existe aquella libertad”.

En el considerando 19° del mismo fallo nos recuerda que “otorgar la subvención no es una decisión de cumplimiento discrecional ni entregada a la magnanimidad del Estado. Por el contrario, tratase de una obligación ineludible, cuya justificación radica en la importancia excepcional que tienen la educación y la enseñanza en el desarrollo libre de la personalidad y de la sociedad en general”, y en el 26° que si bien “para recibir la subvención educacional dichos establecimientos se hallan obligados a cumplir determinadas exigencias legales”, ellas deben ser “adecuadas y proporcionadas al control que ella lleva consigo y, por lo mismo, resultan ponderadas y razonables en relación con la finalidad lícita referida”.

Así, este proyecto cambia la lógica del uso de la subvención. Hoy el sostenedor, en uso de su autonomía reconocida constitucionalmente, puede hacer con la subvención todo aquello que no se encuentra prohibido expresamente, pudiendo decidir en qué, cómo y cuándo gastar los recursos de la subvención. De aprobarse el proyecto, se limitaría gravemente la autonomía de los establecimientos educacionales en el uso de la subvención, aun cuando estos sean públicos o no tengan fines de lucro.

"Existe una delegación no tolerada por la Constitución al reglamento y a las normas de carácter general dictadas por la Superintendencia que son incompatibles con la Constitución"

Adicionalmente, el proyecto de ley no sólo faculta a la Superintendencia de Educación para definir si algún gasto específico se ajusta a los fines educativos establecidos en la ley y regulados mediante reglamento del Ministerio de Educación, sino que además le impone el deber de determinar si cada una de las operaciones realizadas por los sostenedores, sin importar su naturaleza, se realizan entre personas no relacionadas y de acuerdo a las condiciones de mercado.

Esta norma puede llevar al ridículo de que adquirir bienes o servicios a precios o condiciones más ventajosas sería sancionable. Por lo demás, existe una delegación no tolerada por la Constitución al reglamento y a las normas de carácter general dictadas por la Superintendencia que son incompatibles con la Constitución.

Otorgar la subvención es una obligación del Estado ineludible, que no queda a su cumplimiento discrecional o a su graciosa concesión. La subvención de manera muy concreta garantiza el derecho a la educación, esto es, el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida, a la vez que garantiza el derecho preferente de los padres de educar a sus hijos, derecho cuyo ejercicio la Carta Fundamental obliga al Estado a otorgar “especial protección”.


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