Cinco recomendaciones para mejorar el régimen de control de operaciones de concentración contempla el reporte "Evaluación del Régimen de Control de Operaciones de Concentración en Chile", elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), y que este lunes fue entregado al ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes.
La principal conclusión del informe es que el actual régimen carece de "transparencia, seguridad jurídica y predictibilidad", elementos clave para un eficaz sistema de control. ¿Las razones? La falta de disposiciones legales para el control de concentraciones, la carencia de criterios jurisdiccionales claros, el que el control esté sujeto a procedimientos generales antimonopolios que no fueron diseñados para tales fines y la ausencia de facultades específicas entre la FNE y el TDLC.
Por ello, el documento analiza estas falencias y sugiere posibles alternativas para ser consideradas en el país.
1. El control de concentraciones debe estar incluido en la ley
"El control de concentraciones debe estar incluido en la Ley de Competencia de Chile y formar parte de su política de competencia", precisa el reporte de la OCDE. Esto ya que, detalla, que la ausencia de un marco legal puede dar lugar a problemas de legalidad y consistencia, y expone el sistema a la inseguridad jurídica para las autoridades, las empresas y, finalmente, los consumidores y la sociedad en general.
Agrega que el control de concentraciones debería ser preventivo, colaborativo y específico a efectos de determinar si una operación de concentración pudiera o no tener efectos anticompetitivos. Para ello, "el marco legal para tal análisis debiera ser claro y preciso, más no rígido en exceso".
2. Delimitar el ámbito de control de las operaciones de concentración. Definir cuáles operaciones están sujetas a contol. Incorporar un sistema claro de notificación de operaciones de concentración.
En cuanto al primer punto, el informe asegura que en Chile no existe una delimitación clara del campo de control de concentraciones. Por ello, explica que el primer paso consiste en la delimitación de dicho ámbito, lo que puede depender de tres factores: la definición de las operaciones que deben ser sujetas al control de concentraciones, el establecimiento de un sistema de notificación, y la determinación de los umbrales de notificación.
Asimismo, agrega que en cuanto a la definición de operaciones de concentración, la ley debe determinar con precisión lo que se debe entender por "operación de concentración", es decir, qué tipos de operaciones deben ser sometidas al sistema de control.
Por último, plantea que para que las operaciones de concentración puedan ser analizadas por las autoridades es necesario establecer un sistema de notificación de operaciones de concentración, el que pudiera ser obligatorio, voluntario o híbrido.
3. Establecer un procedimiento de análisis de las operaciones de concentración transparente, eficaz y oportuno. Establecer las facultades de análisis que debieran corresponderle a la FNE y/o al TDLC
De acuerdo al documento, el uso y coexistencia de varios procedimientos de carácter general disponibles antes y después de la consumación (como lo son los procedimientos contenciosos y los no contenciosos), han dado lugar a ineficiencias e incertidumbres. Para ello, se propone adoptar un procedimiento específicamente diseñado para el control de operaciones de concentración, el que debiera constar de dos fases.
En la primera etapa se debiera evaluar y aprobar (con o sin condiciones) las operaciones de concentración no problemáticas, y en la segunda etapa se debiera evaluar aquellas operaciones que requieran una revisión más a fondo, dada su complejidad y/o los riesgos para la competencia involucrados. Esto puede dar lugar a la aprobación de la operación, a la imposición de condiciones o a la prohibición de la misma.
Por otra parte, el informe plantea que las facultades compartidas entre la FNE y el TDLC en la responsabilidad del cumplimento de las normas en Chile puede ofrecer ventajas para el sistema de controlo, dado que ambas autoridades están altamente calificadas. Sin embargo, señala que esta dualidad no debe añadir una complejidad excesiva o retrasar el proceso de control de concentraciones, por ello se requiere establecer las facultades que les corresponde a cada una.
4. Contemplar un estándar sustantivo para evaluar el impacto de las operaciones de concentración en la competencia
"La Ley de Competencia de Chile prohíbe cualquier acto que tenga o pueda tener efectos anticompetitivos, pero no dice nada sobre el estándar con el cual tales efectos son analizados", explica el reporte de la OCDE, que asegura que dicho estándar debería establecerse en la ley.
Al respecto, sostiene que debe proporcionarse orientación clara, ya sea por ley o a través de normas no vinculantes, respecto de los factores cualitativos y cuantitativos pertinentes para la aplicación del estándar, y en cómo el análisis puede variar entre las operaciones de concentración horizontales, verticales y de conglomerado.
5. Adoptar herramientas de aplicación y sanciones adecuadas para garantizar la eficacia del sistema
Según el informe, un sistema efectivo de control de concentraciones debe incluir "sanciones o medidas de apremio por el incumplimiento de las obligaciones comprendidas en la ley". Agrega que dichas sanciones deben ser distintas a las previstas para conductas anticompetitivas en general y deben poner énfasis en la obstrucción o violación de las normas de control de concentraciones.
Para garantizar su eficacia, dice el documento, el control de concentraciones de Chile debe contemplar a nivel legal sanciones claras (por ejemplo, multas administrativas) y penas periódicas en contra de las violaciones a las normas del proceso de control de operaciones de concentración.
