Por Sandra Burgos/Carla Alonso
Un detallado informe entregó el Colegio de Abogados a través de la Comisión de Libre Competencia, presidida por el consejero Julio Pellegrini. ¿La razón? Dar a conocer su visión sobre ciertos cambios que experimentó, durante su discusión, el proyecto de ley de libre competencia que despachó hace cuatro días la comisión de Economía del Senado.
1) Colusión
-Delación compensada
La Comisión de Libre Competencia coincide con el proyecto de ley en la necesidad de fortalecer la detección y desestabilización de carteles, “el más grave atentado a esta legislación”, señala el informe al que tuvo acceso T13.
En este sentido, agrega que “la delación compensada ha demostrado ser el mecanismo más afectivo para descubrir, sancionar e inhibir la existencia de acuerdos colusorios (…). Sin embargo, en nuestra opinión existen elementos del tratamiento que el proyecto de ley hace de la delación compensada que deben ser revisados”, advierten.
En particular, el informe se refiere al artículo 286 propuesto, que “parece sugerir, en su redacción actual, que sólo la primera persona natural que hubiere aportado antencedentes a la FNE podría acceder a los beneficios de la delación compensada”. De ser así, añade, “esa circunstancia es contradictoria con nuestro sistema y perjuducaría significativamente su efectividad en la lucha contra los carteles”, asegura la comisión. Sobre este punto, recomiendan enmendar dicho artículo, “en el sentido de aclarar que la exención de responsabilidad criminal se extiende a todos los beneficiarios de la delación compensada comprendidos en la postulación efectuada ante la FNE”.
No sólo eso. A juicio de los abogados, el artículo 286 también contradice el actual sistema de delación compensada “y puede perjudicar su efectividad en cuanto contempla beneficios en sede penal unicamente para el primer postulante que habría aportado antecedentes a la FNE”. El informe indica que “dicha redacción es contradictoria con la delación compensada (…), la cual entrega el beneficio de reducción de multa al ejecutor de la conducta que aporte antecedentes adicionales a los presentados por el primero”.
En esta materia, el Colegio de Abogados recomienda que la regulación de la delación compensada “también contemple otortgar beneficios que reduzcan las sanciones en sede penal también a quienes, luego del primer delator, aporten antecedentes y colaboren con la FNE”. Puntualmente, miembros de la comisión proponen “que se diferencie según el número de miembros del cartel, de modo de no beneficiar a la totalidad de ellos”.
Finalmente, para fortalecer la delación compensada y “eliminar incertidumbres que puedan debilitar la persecución de carteles”, los abogados recomiendan derogar los artículos 285 y 286 del Código Penal.
-Aspectos penales de la colusión
“La colusión es el más grave de los ilícitos anticompetitivos y, como tal, la comisión coincide con el proyecto de ley en que es necesario que las sanciones que contemple la legislación tengan un efecto disuasivo efectivo”, indica el informe. Pero a la vez advierte que existen aspectos de la tipificación penal de la colusión “que requieren ser reexaminados”.
Uno de los temas tiene que ver con el nuevo artículo 286 del Código Penal propuesto que, a juicio del Colegio de Abogados, contempla “un tipo penal amplio que parece establecer un delito de mera actividad, al que se asocia la pena de crimen, y que abarca en su redacción acuerdos que no tienen necesariamente la virtud de afectar la organización de un mercado determinado de manera específica”, se afirma el documento.
Adicionalmente, se refiere a un agravante establecido respecto de conductas cometidas sobre “bienes y servicios de primera necesidad”. “No existe una enumeración ni descripción a nivel normativo acerca de cuáles caen dentro de dicha categoría (…). Esta falta de certeza puede comprometer el principio de legalidad y conducir a decisiones judiciales contradictorias”, advierte el documento.
2) Determinación de las multas
El proyecto de ley establece un nuevo régimen de sanciones, modificando el mecanismo utilizado para determinar el monto de las multas que se podrán aplicar para sancionar conductas contrarias a la libre competencia. En esta materia, la comisión propone dos aspectos que, creen, deberían ser reexaminados.
-Establecimiento de un nuevo límite máximo
La iniciativa legal en discusión propone modificar el artículo 26 del Decreto Ley Nº 211, eliminando el actual tope máximo del monto de una multa y establecer un límite que “ascienda al doble del beneficio económico reportado por la infracción, o hasta por el 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos y/o servicios asociada a la infracción durante el período por el cuál ésta se haya extendido”, cita el informe.
Pero según los abogados, la norma propuesta, con su redacción actual, “resulta inconveniente” porque incorpora dos sistemas distintos al mismo tiempo (beneficio versus ventas), “que pueden ser utilizados alternativa y discrecionalmente por el TDLC y sin incluir ningún criterio que permite orientar su decisión (…). Esta modificación puede conducir a contradicciones, confusión, discriminaciones e injusticias”, afirma.
La comisión advierte que se puede observar en el proyecto de ley que “se importa tanto el mecanismo contemplado en la legislación estadounidense (que considera el beneficio económico obtenido por el infractor) como aquel del régimen europeo (que utiliza un determinado porcentaje de ventas)… no se advierte qué beneficios podría traer incorporarlos al mismo tiempo en nuestra legislación”, dice el informe, motivo por el que la comisión recomienda la adopción de un sistema único.
“La comisión estima preferible el sistema que establece el monto de las multas tomando como base un determinado porcentaje de las ventas, ya que reduce la posibilidad de errores en el cálculo de las multa, ofrece mayor certeza, la información sobre las ventas de una empresa es más fácil de obtener y este sistema es posible de aplicar aun en aquellos casos en que la infracción no ha causado beneficios”, argumenta.
Finalmente, “también se recomienda evaluar la posibilidad de que la multa pueda ser pagada en cuotas, a fin de no poner en riesgo el pago de eventuales indemnizaciones de perjuicios”.
-Nuevos criterios para determinar el monto de las multas
El proyecto de ley en tramitación plantea incorporar al actual artículo 26 del Decreto Ley 211 nuevas circunstancias que deban ser consideradas por el TDLC o la Corte Suprema al momento de determinar el monto de las multas. “Se considerarán, entre otras (…) el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese; la gravedad de la conducta; la necesidad de que la sanción sea efectivamente disuasiva; la calidad de reincidente y la capacidad económica del infractor, y para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”, cita el informe.
La recomendación sobre este punto es “revisar la inclusión del criterio relativo a que la multa 'sea efectivamente disuasiva', por ser innecesario y contraproducente (…) porque dicha circunstancia se encuentra ya presente en la aplicación de toda multa”, afirma. “Su incorporación explícita genera un desbalance en desmedro del criterio retributivo, que es el que permite en cada caso sancionar al infractor con la pena que corresponda según su grado de culpabilidad y las circunstancias del evento concreto”, agrega el informe de la comisión.
3) Posible doble sanción por hechos constitutivos de infracción al Decreto Ley 211 y a la Ley de protección de los derechos de los consumidores
El Colegio de Abogados afirma que el proyecto de ley no se refiere “a la posible colisión que se produciría respecto de los hechos que se configuren al mismo tiempo una infracción al Decreto Ley 211 y a la Ley de protección de los derechos de los consumidores (LPDC)”. En particular, agrega, “se debe considerar que el Senado se encuentra conociendo del denominado 'Proyecto Sernac', en el cual se contemplan sanciones de similar entidad a las que contempla el proyecto de ley -hasta 30% de las ventas del infractor-, de modo que una empresa o individuo enfrentado a una sanción en sede de libre competencia podría verse expuesto a una sanción de similar magnitud anterior o posteriormente en sede de protección al consumidor”.
Para solucionar este problema -continúa el análisis del Colegio de Abogados-, el Proyecto Sernac contempla la inclusión del nuevo artículo 50 P, “el cual -hasta el momento- quedaría redactado de la siguiente forma: 'La sanción impuesta por la aplicación de una ley especial impedirá el servicio aplicar en virtud de esta ley una sanción adicional en razón de los mismos hechos, en la medida que para la determinación de la primera se haya considerado la vulneración de los derechos de los usuarios o consumidores en términos que reconoce esta ley”.
En consecuencia, “la comisión estima necesario introducir una norma específica en el proyecto de ley que permite brindar certeza jurídica respecto de cómo se aplicará el artículo 50 P respecto de las infracciones al Decreto Ley 211, buscando no vulnerar el principio (…) que implica que una persona no puede ser sancionada con dos penas distintas respecto de los mismos hechos”.
En particular, la recomendación que realiza el Colegio de Abogados es “la inclusión de un artículo que disponga que la sanción por el TDLC y la Corte Suprema de conductas que constituyan infracciones al Decreto Ley 211 cumple con el propuesto artículo 50 P de la LPDC y que ellas no serán objeto de nuevas y adicionales sanciones en virtud de otros cuerpos legales, sin perjuicio de las acciones que correspondan para obtener indemnizaciones de perjuicios”, concluye.
