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¿Cárcel para la colusión? Expertos difieren de fórmula para resguardar la libre competencia

En un seminario organizado por la UAI y Horizontal, expertos en materias de competencia expresaron diversas opiniones respecto de si las penas de cárcel y las sanciones penales, son la mejor manera de castigar las prácticas que atenten contra la libre competencia.

No hay acuerdo sobre la necesidad de hacer pagar con cárcel a quienes incurran en conductas que atenten contra la libre competencia. La abogado experta en el tema y que asesoró a Fasa en el caso farmacias, aconsejando a su cliente a cooperar con la Fiscalía Nacional Económica (FNE), Nicole Nehme, señaló que “tiene sentimientos encontrados al respecto”.

Aclaró que si bien no es penalista, considera que “el mundito de libre competencia es como un oasis, hay una buena fiscalía y ésta tiene un buen contrapeso en el Tribunal de la Libre Competencia (TLC). La Corte Suprema también funciona bien. Las discusiones son serias, profundas, y los fallos están bien fundados”.

Desde esta perspectiva, advirtió que si se incorpora la sanción penal, “habrá autoridades nuevas que entrarán a la discusión de libre competencia y los jueces del crimen no necesariamente van a tener una buen conocimiento o comprensión del problema”.

A su juicio, el ingreso de los tribunales penales “podrían aumentar la confusión. Hasta ahora se sanciona sobre la base de la explicación más plausible, pero cuando se entra en materia penal, el estándar es más alto. Se puede llegar al caso de que por el lado de libre competencia se condene un caso y por el penal resulte absuelto por existir una duda razonable. Cuando se generan expectativas altas de cárcel, esto puede generar mayor frustración social”.

""Se puede llegar al caso de que por el lado de libre competencia se condene un caso y por el penal resulte absuelto. Cuando se generan expectivas altas de cárcel, esto puede generar mayor frustración social""

Por esto, se mostró a favor de aumentar las multas e introducir sanciones penales para los casos de licitaciones públicas o de carteles muy duros.

Estas declaraciones las hizo durante el seminario llamado “Salvando al capitalismo de los capitalitas: desafíos para la competencia en Chile”, organizado por la Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibáñez y Fundación Horizontal.

Una perspectiva distinta y desde la economía, la tuvo Claudio Agostini, académico de la UAI, quien señaló que a su juicio era lo que faltaba en términos de legislación para lograr una política efectiva contra la colusión. “Es un incentivo a no coludirse el saber que uno puede terminar preso en un par de meses. Lo único que desincentiva la colusión es el temor a pasarse preso y potencia la delación compensada porque no sólo la persona se ahorra la multa, sino también la cárcel. Eso es lo que falta”.

"Es un incentivo a no coludirse el saber que uno puede terminar preso en un par de meses"

Al tiempo que reconoció que fue un salto a favor de resguardar la competencia en la economía la creación del Tribunal de la Libre Competencia. El segundo paso fue la reforma de 2009 que permitió la delación compensada, medida que existe en los estados Unidos desde 1978. El tercer avance se dio con la autorización de que la fiscalía pueda acceder a herramientas de prueba dura como es el poder requisar computadores o interceptar números telefónicos. Esto fue importante porque “la Corte Suprema sólo sancionaba si habían pruebas de peso. Y esa brecha se cerró en 2009”.

Ignacio Briones, decano de la Escuela de Gobierno, puso la siguiente pregunta sobre la mesa: “La sanción económica puede ser tan alta que termine quebrando a la empresa, que lleva a la autoridad a un problema de economía política. Desde esa perspectiva, la sanción penal puede ser mejor en este sentido que la económica”.

A lo que el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, contestó: “entiendo el valor simbólico del derecho penal, pero también hay que ser práctico”. Señaló que en 2002 Inglaterra optó por criminalizar este tipo de conductas y doce años después sólo había un caso que se tradujo en sanciones efectivas y por tiempos muy bajos. “Los ingleses han cuestionado la efectividad porque no se ha traducido en sentencias concretas y termina siendo como el cuento del cuco . Lo mismo pasa en Grecia”, dijo.

"Hay una asignatura pendiente respecto a las sanciones"

El ejemplo de Estados Unidos también lo sacó a la palestra, pues es el único país donde hay un uso efectivo de este tipo de fallos penales. Sin embargo, señaló que de acuerdo a estudios las dos terceras partes de los sancionados con prisión son extranjeros y sólo el 1,5% de los casos llegan a ser sometidos a sentencia ante un Gran Jurado y no son los máximos ejecutivos. “EEUU con el sistema penal no ha logrado ser disuasivo y tiene un nivel de disuasión de 20%”, afirmó Irarrázabal aludiendo a informes internacionales.

Definitivamente, el Fiscal Nacional Económico es más partidario de elevar las multas. “Hay una asignatura pendiente respecto a las sanciones”. El peor escenario hoy es tener una multa de 30 millones de dólares y en el caso de un cartel no es significativo.

Irarrázabal fue enfático al decir que “la palabra mágica es la disuasión. No pretendemos cubrir el 100% de las infracciones. Queremos que exista un factor preventivo. No nos obsesiona buscar sangre, sino que nos interesa propender la competencia, por eso hicimos una guía de cumplimiento”.

Y más adelante agregó, “sabemos que los ejecutivos nos van a tomar en serio si existe el temor de que pueden ser sometidos a juicio… La autorregulación es buena, pero se necesita de casos emblemáticos donde estén presentes el peor escenario”.

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